Το δικαίωμα λήψεως μισθών υπερημερίας εκ μέρους του εργαζόμενου που προβλέπεται στο άρθρο 656 ΑΚ ασκείται καταχρηστικά όταν ο εργαζόμενος, παρότι ευχερώς μπορούσε να παράσχει ανάλογη με την ειδικότητα και ικανότητά του εργασία σε άλλο εργοδότη, παρέμεινε άνεργος από κακοβουλία και οκνηρία επί μακρό χρόνο για να εισπράξει από τον εργοδότη τις αντίστοιχες αποδοχές χωρίς να εργασθεί και να ματαιώσει έτσι το δικαίωμα εκείνου προς καταλογισμό της ωφέλειας στις αποδοχές υπερημερίας.
Ο Άρειος Πάγος με την υπ΄ αριθμό 1756/1999 απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος έκρινε, ακολουθώντας παγία νομολογία, ότι το δικαίωμα λήψεως μισθών υπερημερίας εκ μέρους μίας εργαζόμενης γαζώτριας σε επιχείρηση ιματισμού (ετοίμων ενδυμάτων – φασόν) της οποίας η καταγγελία της σύμβασης εργασίας εκ μέρους του εργοδότη της κρίθηκε αμετακλήτως άκυρη με προγενέστερη δικαστική απόφαση, ασκήθηκε καταχρηστικά επειδή η τελευταία επί μία πενταετία περίπου μετά την αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας, παρότι ευχερώς μπορούσε να παράσχει ανάλογη με την ειδικότητα και ικανότητά της εργασία σε άλλο εργοδότη της περιοχής όπου διέμενε, αφού την περίοδο αυτή προσλήφθηκαν περί τις 1.400 γαζώτριες από αντίστοιχες επιχειρήσεις, ενώ δημοσιεύτηκαν και 760 αγγελίες σε τοπικές εφημερίδες, με τις οποίες διάφορες βιοτεχνίες ζητούσαν γαζώτριες, παρέμεινε άνεργη από κακοβουλία και οκνηρία για να εισπράξει από τον εργοδότη τις αντίστοιχες αποδοχές χωρίς να εργασθεί και να ματαιώσει έτσι το δικαίωμα εκείνου προς καταλογισμό της ωφέλειας στις αποδοχές υπερημερίας.
Σύμφωνα με το άρθρο 656 εδ. α΄ ΑΚ αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο.
Στην περίπτωση που ασκηθεί εναντίον του εργοδότη αγωγή εκ μέρους του εργαζόμενου για την καταβολή αποδοχών υπερημερίας, συνηθέστερα μετά την δικαστική αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του εργαζόμενου, ο εργοδότης μπορεί να αποκρούσει την αξίωση του μισθωτού με δύο ενστάσεις.
Η πρώτη είναι η ένσταση “των αλλαχού κερδηθέντων” που έχει ως βάση την διάταξη του άρθρου 656 εδ. β΄ ΑΚ κατά την οποία ο εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού, εφόσον όμως η ωφέλεια, την οποία αποκόμισε ο μισθωτός εκμισθώνοντας την εργασία σε άλλο εργοδότη ή χρησιμοποιώντας τον ελεύθερο χρόνο του για δική του επαγγελματική δραστηριότητα, πραγματοποιήθηκε κατά το αυτό χρονικό διάστημα κατά το οποίο θα παρεχόταν από το μισθωτό η εργασία που αποκρούστηκε (ΑΠ 1420/1990 ΕΕΔ 50. 700, ΕφΑθ 4376/1990 ΝοΒ 38.1352, Σημ Ι.Δ. Ληξουριώτη σε ΔΕΕ 1995, σελ. 97). Για να είναι ορισμένη η ένσταση αυτή πρέπει να διαλαμβάνει συγκεκριμένο προσδιορισμό του εργοδότη προς τον οποίο παρασχέθηκε η εργασία και συγκεκριμένο προσδιορισμό της ωφέλειας του μισθωτού (αποδοχές που έλαβε κ.λπ.), που η επέλευσή της πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με την υπερημερία του εργοδότη (ΑΠ 1456/1996 ΕΑΕΔ 31.549).
Η δεύτερη ένσταση που μπορεί να προβάλει ο εργοδότης είναι αυτή της καταχρηστικής άσκησης εκ μέρους του μισθωτού του δικαιώματος λήψης των αποδοχών υπερημερίας, που στηρίζεται στο άρθρο 281 ΑΚ, όταν ο εργαζόμενος αδικαιολόγητα και κακόβουλα παραμένει άνεργος επί μακρό χρόνο, προκειμένου να λάβει τις αποδοχές υπερημερίας χωρίς να εργάζεται, ενώ είναι ευχερής η ανεύρεση εργασίας από μέρους του. Πρέπει να σημειωθεί ότι η συμπεριφορά αυτή του εργαζομένου, εφόσον διαγνωσθεί, δεν αίρει την υπερημερία του εργοδότη, αλλά ματαιώνει το δικαίωμα του τελευταίου που προβλέπεται από το άρθρο 656 εδ. β΄ ΑΚ να αφαιρέσει από τις αποδοχές υπερημερίας τη σχετική ωφέλεια του μισθωτού που κακόβουλα παρέλειψε να αποκτήσει.
Η ένσταση αυτή για να είναι ορισμένη πρέπει να περιλαμβάνει τα εξής πραγματικά περιστατικά (ΑΠ 56/1994 ΔΕΕ 1995. 96):
α) θεληματική και κακόβουλη ανεργία και όχι απλώς υπαίτια που μπορεί να προέρχεται και από αμέλεια. Ως τέτοια χαρακτηρίζεται η ηθελημένη αδράνεια του μισθωτού προς ανεύρεση άλλης εργασίας (ΑΠ 471/1992 ΔΕΝ 49. 73) ή η αδικαιολόγητη άρνησή του να αποδεχθεί εργασία ισότιμη με εκείνη που παρείχε στον εργοδότη ή ανάλογη προς την ειδικότητα και ικανότητά του (ΕφΑθ 931/1997 ΔΕΕ 1997. 885). Η μη εγγραφή στους καταλόγους ανεργίας του ΟΑΕΔ παρέχει τη βάση για μία τέτοια κρίση (ΑΠ 1317/1994 ΔΕΕ 1995. 211, ΑΠ 1756/1999), όπως και η μη αποστολή αιτήσεων ή βιογραφικών του εργαζόμενου σε άλλους εργοδότες για την πρόσληψή του σε αυτούς (εξ αντιδιαστολής ΑΠ 1456/1996 ΕΑΕΔ 31. 549).
β) μακρύ χρόνος ανεργίας μετά την αμετάκλητη αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας, που ποικίλλει ανάλογα με την περίπτωση. Ως τέτοιος έχει κριθεί η πενταετία (ΑΠ 1756/1999), τα δύο έτη (ΑΠ 1317/1994 ΔΕΕ 1995. 211, ΑΠ 471/1992 ΔΕΝ 49. 73, ΕφΑθ 2892/1990 ΔΕΝ 47. 458) το ενάμιση έτος (ΑΠ 1224/1988 ΕΕΔ 49. 131) ακόμα και το ένα έτος (ΕφΑθ 5932/1993 ΕΕΔ 54. 25). Πάντως έχει κριθεί ότι το χρονικό διάστημα μεταξύ της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας και της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας αυτής με δικαστική απόφαση δεν μπορεί να θεωρηθεί μακρύς χρόνος, ούτε να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι το χρονικό διάστημα αυτό υπάρχει εκ μέρους του εργαζόμενου θεληματική και κακόβουλη ανεργία, αφού πριν εξασφαλίσει την αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης με την έκδοση δικαστικής απόφασης δεν είναι βέβαιο ότι θα δικαιούνταν αποδοχές υπερημερίας, ώστε να αποφεύγει κακόβουλα την ανεύρεση άλλης εργασίας για να τις εισπράξει. Επίσης η ανεύρεση αλλού εργασίας θα αφαιρούσε από τον εργαζόμενο την δυνατότητα να προσφέρει στον αντίδικο εργοδότη του την εργασία του, αν ο τελευταίος αποδεχόταν την αγωγή ή η τελευταία κρινόταν βάσιμη από το δικαστήριο (ΕφΑθ 9763/1989 ΔΕΝ 47. 460).
γ) “Ευχερή” ανεύρεση ανάλογης με την ειδικότητα και ικανότητά του εργαζομένου εργασίας, η οποία δεν ταυτίζεται με τη “δυνατή”. Τέτοια δυνατότητα του εργαζομένου μπορεί να αποδειχθεί με την ονομασία συγκεκριμένων επιχειρήσεων που προσέλαβαν εργαζόμενους με τα προσόντα του εργαζόμενου το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη, στις οποίες δεν απευθύνθηκε ο εργαζόμενος, με την προσκόμιση εγγράφων της στατιστικής υπηρεσίας του ΟΑΕΔ (τμήμα απασχόλησης και ανεργίας), όπου αναγράφονται οι κατ΄ έτος προσλήψεις των διαφόρων ειδικοτήτων εργαζομένων σε διάφορες περιοχές της χώρας σε απόλυτους αριθμούς και σε ποσοστά, ή φύλλων εφημερίδων της χρονικής περιόδου που ζητούνται οι μισθοί υπερημερίας με μικρές αγγελίες ζήτησης εργασίας ανάλογης με την ειδικότητα του εργαζομένου. Στην τελευταία όμως περίπτωση θα πρέπει να γίνεται επίκληση και να αποδεικνύεται ότι ο εργαζόμενος γνώριζε το περιεχόμενο των παραπάνω αγγελιών και να διευκρινίζεται ποια συγκεκριμένη θέση από αυτές που περιείχαν οι αγγελίες θα μπορούσε να αντικαταστήσει εκείνη που απώλεσε ο εργαζόμενος, χωρίς να δημιουργεί δυσμενέστερες συνθήκες στην προσφορά της εργασίας από μέρους του (ΕφΑθ 9763/1989 ΔΕΝ 47. 460). Απαραίτητα στοιχεία που πρέπει να συνεκτιμηθούν επίσης για να κριθεί ως “ευχερής” η ανεύρεση εργασίας είναι η ειδικότητα του εργαζομένου, η προϋπηρεσία και η ηλικία του, καθώς και να μην είναι “κορεσμένο” το επάγγελμα που ασκεί.
Με βάση τα δεδομένα αυτά ορθώς ο Άρειος Πάγος με την ανωτέρω υπ΄ αριθμό 1756/1999 απόφαση του έκρινε ότι ασκείται καταχρηστικά το δικαίωμα της εργαζόμενης να ζητήσει μισθούς υπερημερίας λόγω ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της, διότι η εργαζόμενη από κακοβουλία και οκνηρία παρέμεινε άνεργη (αφού δεν έκανε καμία προσπάθεια να βρει αλλού εργασία, ούτε εγγράφηκε στους καταλόγους ανεργίας του ΟΑΕΔ), επί μακρύ χρονικό διάστημα (περίπου για πέντε χρόνια μετά την αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας ), ενώ ήταν ευχερής η εύρεση ανάλογης με την ειδικότητα και ικανότητά της εργασίας σε άλλο εργοδότη της ίδιας περιοχής (η εργαζόμενη ήταν πεπειραμένη γαζώτρια ηλικίας 30 ετών, με επταετή προϋπηρεσία, το επάγγελμά της δεν ήταν κορεσμένο, ενώ την περίοδο που ζητούσε μισθούς υπερημερίας προσλήφθηκαν περί τις 1.400 γαζώτριες από αντίστοιχες επιχειρήσεις, σύμφωνα με τα στατιστικά στοιχεία του ΟΑΕΔ, ενώ δημοσιεύτηκαν και 760 αγγελίες σε τοπικές εφημερίδες, με τις οποίες διάφορες βιοτεχνίες ζητούσαν γαζώτριες).